568 憲法自身の「立法事実」(=制憲事実)を議論したがらない憲法学者達

憲法学者は,最近国会等でお騒がせ中ですね。

そもそも憲法学者ごときに,今の日本の危機,
国の存亡のことを議論する等の資格があるのか!,
とまで揶揄されるに至っています。

まあそれはともかくとしても,
ただ,法律家の私から見ても,ちょっとどうかなという点がないではありません。


というのは,憲法学者は,憲法を重視する立場から
国民の代表である国会の制定した法律であっても,
憲法に適合するかどうか,厳しい基準で審査されなければならない
とのたまうわけです。

そしてそれの1つが,『立法事実』論という物差し,
憲法適合性の判定基準の1つです。
この立法事実論は,それこそ,全憲法学者が口を揃えて
その有用性と重要性を語っております。

立法事実とは,制定する(した)当該法律の存在意義を支える根拠となる社会的な要請にかかわる事実のことです。
その法律を支え成立せしめる根拠となる国内情勢や事実,事件発生等のことです。

要は,憲法の理念に適合しない,つまり合理性のない「社会的必要性」をぶち上げて,
立法を目指すことは認められないということ,
そんな立法事実を欠いた立法は違憲だ,ということになる。

    憲法問題ではないかもしれませんが,
    例えば,リベンジポルノ法の立法事実
    ①最近女性に振られた男性がその腹いせに,付き合っていた当時のあられもないその女性の姿の写真をネットにばらまくという事件が相次いだこと
    ②ネットやデジカメの社会浸透と,一旦プライバシー情報がアップされると
    もはや取り返しの付かない打撃を被害者に与える危険性があること
    等です。

    これに対し,私の大学時代の1980年代前半をみてみましょう。
    iPhone,ipadどころか,Windowsもないばかりか,
    ネット環境は皆無に等しかった。
    フェイスブックやTwitterやブログ,2ちゃんねる,YouTube等々の簡易投稿サイトももちろんなかった。
    写真をアップする以前に,そもそも当時はデジカメもなかった
    (フィルムカメラしかなく,いちいち焼き増し現像をカメラ屋さんでお願いしていた。
    この時期に,今はなくなりつつある?音楽CDが初めて出くらいなのです。)

憲法との関係では,所謂薬局距離制限違憲判決が有名です。
最判昭和50年4月30日民集29巻4号572頁
薬局距離制限の立法が,憲法の趣旨に照らし立法事実に欠けるとされたのです。


前置きが長くなりましたが,
憲法学者は,この薬局距離制限違憲判決を,極めて高く評価しております。
大絶賛しています。

ところが,憲法9条Ⅰ項という平和目的を達成するための手段としての憲法9条Ⅱ項は,正しい憲法制定としての立法事実(=制憲事実)に適合しているかの議論はしませんね。
→参考:563 平和主義(憲法前文,9条1項)の改正は無理,9条2項の改正は法理上可能

憲法制定当時と比べ,
日本国を巡る周辺諸国の動きや,戦争兵器や軍拡の情勢は,
余りにも変わってきているのに。

    先のリベンジポルノ法についてみても,
    たかだか30年前には,
    これを法制化しなければならないような,悪意者が問題を引き起こすに足りる技術,
    すなわちネットやデジカメ等の技術等はなかったんです。

    でもこれ程技術環境が変化すると,リベンジポルノ法を作る必要も出てくるわけ。

    現に,年金機構の情報流出は中国共産党のサイバーテロと言われています。
    (それを日本の職員が助けたとの疑惑もありますが)

憲法学者って,どうしてこうも頭が固いのかね
自家撞着的態度というか。。。

一方で,立法事実論を,違憲審査基準として高く評価するなら
果たして平和を守るための手段として,非武装を定めた憲法9条Ⅱ項が,真に有効なのか
そしてそれが今もなお存続しているのか。
という立法事実論,正確には,制憲事実論を検討して見せろよ。

参考:立法事実論について
佐藤幸治『憲法(第三版)』青林書院372頁

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                    -byフローラ法律・岡崎 from 2013.3.24-

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